TORTURA EM AMBIENTE INTRAMUROS E O PAPEL DAS PROMOTORIAS DE
EXECUÇÃO PENAL NAS APURAÇÕES DESSAS VULNERABILIDADES DO SISTEMA
PRISIONAL
1. INTRODUÇÃO A tortura tem sido, até certo ponto, uma prática invisível para a sociedade e para o Estado. Basicamente, só existe e adquire forma e substância pelo ângulo do torturado. No mais, é uma prática indizível, invisível e impunível. Essa invisibilidade se reproduz nas ineficientes investigações e nos baixos índices de responsabilização dos seus autores, predominantemente agentes do Estado (em torno de 80%). Perante esse cenário, o torturador se coloca como “infrator” e “intocável” (principalmente quando é um agente do Estado). Podemos dizer, portanto, que a tortura é o crime dos 3 Is: Invisível, Ininvestigável e Impunível. As alegações de tortura são recebidas, institucionalmente, com desconfiança e ceticismo, por conta da relação assimétrica existente entre os supostos torturado (normalmente um criminoso, suspeito, investigado) e torturador (normalmente um agente de segurança do Estado). As investigações instauradas, além da 1 Promotor de Justiça de entrância final do Ministério Público do Estado do Amazonas. 13 precariedade e lentidão, ao invés de rastrear os fatos, superestimam os aspectos subjetivos, pessoais. De um lado, o agente do Estado dotado de credibilidade e presunção de legitimidade de seus atos; do outro lado, o preso, o suspeito, o criminoso, elementos nocivos da sociedade: os “torturáveis”. No caso de alegação de tortura por presos do sistema prisional, ainda há uma multiplicidade de circunstâncias favorecedoras da lei do silêncio e que impedem ou difi cultam seja o caso relatado às instâncias de apuração: a dificuldade da vítima de aportar prova suficiente do caso, medo de represálias e de contradenúncia (resistência, desobediência, desacato, denunciação caluniosa etc.) por parte dos agentes públicos acusados, podendo traduzir-se em mais tempo de prisão para o torturado. A onipresença da impunidade no sistema prisional tem a ver, dentre outros fatores, com a arquitetura (existência de “ângulos mortos” e espaços sem videovigilância), com a ocultação (ausência de testemunhas), com a inoperância dos órgãos do Ministério Público atuantes na execução penal (dada a carga excessiva de atribuições pareceristas/demandistas), com os exames médicos mal feitos, pouco feitos ou feitos tardiamente, com o temor fundado de repre sálias, com as contradenúncias e com outras práticas consolidadas2 que garantem o predomínio da férrea lei do silêncio. O detento guarda, em relação ao agente prisional ou policial encarregado de algum procedimento interno, uma relação de custódia, vertical, de submissão obrigatória, com o que denunciar alguma violação implica pôr-se em risco de possível represália, de castigo por parte do agressor ou de outros servidores companheiros, sob cuja custódia encontra-se igualmente. O transporte de presos para audiências judiciais ou extrajudiciais e tratamento em unidades hospitalares, quando executados arbitrariamente ou em condições contrárias ao respeito aos direitos humanos dos reclusos, podem também configurar espaços pouco visíveis ou zonas obscuras para o cometimento de abusos por parte das autoridades.3 O caráter underground da prática, ainda mais potencializado no ambiente prisional, aliado à inexistência (ou ineficiência) de investigações céleres e imparciais por parte dos órgãos de execução do Ministério Público que atuam dentro do sistema, levaram-nos a analisar a questão e apresentar, modestamente, um contributo para uma discussão mais profunda. 2. RESPEITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DOS PRESOS As pessoas privadas de liberdade têm certos direitos humanos que provêm dos direitos humanos gerais universais, tais como: direito à vida, direito de não ser torturado ou submetido a maus-tratos, direito à saúde, direito ao respeito à dignidade humana, direito à liberdade de culto, direito ao respeito da vida familiar etc. Essas pessoas perdem, por um tempo, o direito à liberdade, mas não, sem um a justificativa 2 ASOCIACIÓN DE SEGUIMIENTO Y APOYO A PRESOS EN ARAGÓN (ASAPA). Dossier sobre investigación judicial de denuncias por malos tratos y torturas en Aragón (datos recopilados entre 2007 y 2012 con especial atención a las cárceles de Zuera y Daroca), Zaragoza, 2012. Disponível em: . Acesso em: 29 set. 2018. 3 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL. Modelo de Gestão para a Política Prisional. 2016. Disponível em: . Acesso em: 21 dez. 2018. 14 legal4 , os demais direitos. Estão em ambiente prisional em decorrência de uma sanção penal, de um castigo imposto institucionalmente pela sociedade, não para receber castigos. A pena consiste na perda de liberdade, e não como um pretexto para castigos ou sofrimentos adicionais. Neste ponto, as Regras de Mandela são clarividentes: A detenção e quaisquer outras medi das que excluam uma pessoa do contacto com o mundo exterior são penosas pelo facto de, ao ser privada da sua liberdade, lhe ser retirado o direito à autodeterminação. Assim, o sistema prisional não deve agravar o sofrimento inerente a esta situação, exceto em casos pontuais em que a separação seja justificável ou nos casos em que seja necessário manter a disciplina. (Regra 3).5 Resulta evidente que o fim das penas, como já proclamava Beccaria6 , ainda no século XVIII, não é atormentar e afligir um ser sensível nem desfazer um delito já cometido. O fim é apenas impedir que o criminoso cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros a fazer o mesmo. É, pois, necessário escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas as proporções, causem a impressão mais eficaz e duradoura nos espíritos dos hom ens, e a menos penosa no corpo do criminoso. Embora à primeira vista o objeto da punição seja o violador da lei, na doutrina formulada por Beccaria este é um personagem secundário em relação àquilo que efetivamente deve ser o foco da punição: em primeiro lugar, o delito em si, do qual o perpetrador é pouco mais do que uma perturbadora atualização empírica7 ; em segundo lugar, mas de modo algum subsidiariamente, todos os demais membros do corpo social, infratores potenciais ou não, a quem se dirige a sentença segundo a qual a ação indesejável será exemplar e justamente punida. É importante registrar que, embora as pessoas privadas de liberdade não possuam todos os direitos dos indivíduos livres, as restrições a si impostas só o devem ser na medida do estritamente necessário. Fora desses limites, qu alquer restrição será, validamente, tida como abusiva. A Constituição garante aos “presos o respeito à integridade física e moral” (art. 5o , inc. XLIX). O Código Penal e a Lei de Execução Penal também, neste aspecto, são claríssimos: O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral (art. 38, Código Penal). Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3o , LEP). Nos artigos 40 a 43 da LEP vem prevista uma lista numerus apertus dos direitos dos presos condenados ou provisórios, atribuindo a qualquer autoridade o respeito à sua integridade física e moral. No art. 45, §1o , há a proibição expressa de sanções que coloquem em perigo a integridade física e moral do condenado. 4 Alguns direitos podem ser limitados por conta do encarceramento como: direito à privacidade, à liberdade de movimento, de expressão, de assembleia e de voto. 5 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Regras Mínimas das Nações Unidas para o tratamento de reclusos. 2015. Disponível em: https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Nelson_Mandela_Rules-P-ebook.pdf. Acesso em: 30.07.2020, p. 3. 6 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. 3a . ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 62. 7 SENTO-SÉ, João Trajano. Prevenção ao crime e teoria social. São Paulo: Lua Nova, 83, 2011, pp. 13-14. 15 Os direitos do preso, em qualquer das modalidades de prisão e em todos os regimes prisionais, integram, ex vi legis, o títu lo executivo penal, como se nele fossem escritos. Esses direitos provêm de garantias que, em última análise, remontam à Constituição Federal, em sintonia com os direitos fundamentais do preso, assinalados em diversos documentos internacionais. A execução penal deve respeitar os direitos fundamentais que, em decorrência da Constituição Federal, são assegurados ao preso. Nesse rol de direitos, há direitos próprios do preso e direitos comuns dos cidadãos, com os quais também o preso se protege, quer dizer, direitos não próprios do preso, mas que o amparam, em decorrência da enumeração básica do art. 5o da Constituição Federal, e, inclusive, direitos atinentes ao processo.8 O fato de cumprir uma sentença na prisão não significa que o recluso perde o direito de ser protegido de ameaças de viol&ecir c;ncia, tortura, maus-tratos e outros crimes ou da exposição a riscos à sua saúde física ou mental e integridade pessoal. Impende ao Ministério Público a racionalização de sua atuação e também a adoção de parâmetros de distribuição de atribuições que proporcionem o exercício efetivo de suas atividades estabelecidas na Constituição Federal.9 3. APURAÇÃO DE ALEGAÇÕES DE TORTURA EM AMBIENTE PRISIONAL O Estado brasileiro, através de suas diversas formas de expressão de poder, assumiu o vinculante compromisso internacional de apurar toda e qualquer alegação de tortura de forma célere e imparcial (art. 12 da Convenção contra a Tortura; art. 8o da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura). Apurar alegações de tortura se encaixa como uma ação estatal positiva a demandar, em um primeiro momento, uma intensa atuação administrativa (isso porque a proibição de tortura – tal como prevista no texto constitucional – não se limita a uma simples obrigação negativa do Estado). A Convenção contra a Tortura da ONU (1984), após dizer no art. 13 que “cada Estado Parte assegurará que qualquer pessoa que alegue ter sido submetida a tortura em qualquer território sob a sua jurisdição tenha o direito de apresentar queixa e de ter o seu caso rápida e imparcialmente examinado pelas autoridades competentes do dito Estado”, esclarece no art. 12 que “cada Estado Parte assegurará que as suas autoridades competentes procederão a uma investigação rápida e imparcial sempre que houver motivos suficientes para se crer que um ato de tortura tenha s ido cometido em qualquer território sob a sua jurisdição”. A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985) também exige uma imediata e imparcial investigação, quando exista razão fundada para supor que haja sido cometido ato de tortura (art. 8o ). A Resolução sobre as “Diretrizes e medidas para a proibição e prevenção da tortura e dos tratamentos ou punições cruéis, desumanos ou degradantes na África” (diretrizes de Robben Island), 2008, recomenda (Parte I, 17, 18, 19) que os Estados deveriam assegurar a existência de mecanismos independentes e acessíveis, onde todas as pessoas possam apresentar suas alegações de tortura e maus-tratos e que seja 8 BENETI, Sidnei Agostinho. Execução penal. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 59. 9 ZENKNER, Marcelo. Corregedoria e efetividade do Ministério Público: a necessidade de revisitar a atuação demandista. Revista Jurídica da Corregedoria Nacional, CNMP, Volume 1, 2016. Disponível em: . Acesso em: 20 fev. 2019. 16 feita uma investigação. E sobre essas alegações devem ser conduzidas de forma imediata, imparcial e efetiva, investigações orientadas pelas recomendações do Manual das Nações Unidas para Investigação Eficaz sobre Tortura e Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos, ou Degradantes (Protocolo de Istambul). O Relatório do Subcomitê de Prevenção da Tortura (SPT) por ocasião da visita ao Brasil em 201210 também recomenda que “os Estados devem levar a cabo uma investigação imparcial quando houver motivo razoável para se acreditar que um ato de tortura ou de maus-tratos tenha sido cometido”. Os “Princ&iacut e;pios e boas práticas” da OEA11 garantem a mesma investigação rápida e imparcial: Toda pessoa privada de liberdade, por si ou por meio de terceiros, terá direito a interpor recurso simples, rápido e eficaz, perante autoridades competentes, independentes e imparciais, contra atos ou omissões que violem ou ameacem violar seus direitos humanos. Em especial, terão direito a apresentar queixas ou denúncias por atos de tortura, violência carcerária, castigos corporais, tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes bem como pelas condições de reclusão ou encarceramento e pela falta de atendimento médico ou psicológico e alimentação adequada. As Regras de Mandela, dirigidas especificamente aos reclusos, também ressaltam a necessidade de a alegação de tortura ser investigada por uma autoridade imparcial: Alegaçõe s de tortura ou outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes devem ser imediatamente apreciadas e devem originar uma investigação rápida e imparcial, conduzida por uma autoridade nacional independente, de acordo com os parágrafos 1 e 2 da Regra 71. (Regra 57, parágrafo 3).12 Essa exigência de celeridade e de imparcialidade na apuração, prevista no Direito Convencional, foi claramente recepcionada no ordenamento jurídico interno, quando, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, na Constituição Federal, passou a constar o direito fundamental à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, inciso LXXVIII). No “Modelo de Gestão para a Política Prisional”, de 2016, do Ministério da Justiça e do Departamento Penitenciário Nacional, a Diretri z nº 47 traduz para o sistema prisional o dever de apurar com independência as alegações de tortura: Em hipótese alguma serão permitidos ou tolerados a tortura, maus-tratos, humilhação ou tratamento cruel das pessoas privadas de liberdade e/ou seus familiares, sendo obrigação funcional de qualquer servidor, sob risco de pena de omissão e, nos casos de ser o servidor um denunciante, sem prejuízo de garantia de seu exercício profissional, comunicar ocorrências das quais seja testemunha ou tome conhecimento. Incluem-se nesse escopo as ações de ofensa ou assédio moral e psicológico, bem como o tratamento pejorativo pelos servidores acerca da situação de encarceramento das pessoas privadas de 10 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Relatório do Subcomitê de Prevenção da Tortura. Disponível em: . Ace sso em: 5 maio 2018. 11 ORGANIZATION OF AMERICAN STATES. Inter-American Comission on Human Rights. Rapporteurship on the Rights of Persons Deprived of Liberty. OEA/Ser.L/V/II. 131. Doc. 38. March 13, 2009. Disponível em: . Acesso em: jan. 2016. Cf. também “Modelo de Gestão para a Política Prisional, op. cit. 12 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Regras Mínimas das Nações Unidas para o tratamento de reclusos. 2015. Disponível em: https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Nelson_Mandela_Rules-P-ebook.pdf. Acesso em: 20 jul. 2020, p, 19. 17 liberdade. Os órgãos gestores dos sistemas penitenciários estaduais deverão prever formas autônomas e independentes de investigação e apuração de casos de tortura, maus-tratos, humilhação ou tratamento cruel, mediante, sobretudo, o acesso livre e independente dos órg& atilde;os externos de inspeção e controle.13 Na América Latina, incluindo o Brasil, a alegação de tortura é, usualmente, cercada de resistência e desconfiança por parte das autoridades públicas para com as supostas vítimas, normalmente suspeitos, investigados e criminosos. Mas, neste aspecto, não há como fugir de que investigar a prática da tortura é um dever estatal imperativo derivado do direito internacional e não pode ser atenuado por atos ou disposições normativas internas de nenhuma índole14, ou ainda por sentimentos pessoais (preconceito, desconfiança, ceticismo, indiferença etc.). É óbvio que a alegação deve fornecer elementos mínimos e razoáveis que permitam uma investigação, mas reunidos esses elementos a apuração pronta, imparcial e independente é obrigat&oacu te;ria. Qualquer autoridade, administrativa ou judicial, que tenha conhecimento da alegação de uma pessoa ter sofrido tortura ou tenha dados dela, deve, imediatamente e de ofício, encaminhar esses elementos para órgãos com capacidade investigativa (Ministério Público, polícia judiciária) para ter início uma apuração imparcial, independente, célere e exaustiva. Essa apuração tem como escopo determinar a origem e a natureza da violação da integridade (física ou mental) de quem alega a tortura (materialidade), bem como identificar e processar os agentes responsáveis (autoria). O tempo não é fator impeditivo ou obstativo para as investigações: os exames e as verificações devem ser levados a cabo independentemente do tempo transcorrido desde a suposta prática da tortura e com independência das acusa&cce dil;ões criminais que pesam contra a suposta vítima.15 Os juízes, a todo momento, devem se manter alertas ante a possibilidade de que os acusados e as testemunhas possam ter sido submetidos a tortura. Se, por exemplo, um preso comparece perante o juiz para o interrogatório e alega ter sido vítima de tortura, cumpre à autoridade judicial fazer constar a alegação em termo escrito ou registro audiovisual, determinar imediatamente a realização de exame forense e adotar providências para garantir uma investigação sobre a alegação. Iguais medidas devem ser adotadas quando, embora não exista reclamação ou alegação, a pessoa revela sinais claros de haver sido vítima da prática proibida. A alegação de tortura não precisa ser feita exclusivamente pela vítima. Terceiros (amigos, familiares, advogado) também p odem levar ao conhecimento da autoridade competente. Se a autoridade a quem for comunicada a suposta tortura se mantiver inerte e não deflagrar uma apuração imediatamente (ou encaminhar a quem detenha tal atribuição), incorre nas sanções do art. 1o , § 2º, da Lei nº 9.455, 7 de abril de 1997 – tortura-omissão (“aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitálas ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos”). O Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura ressalta que “o fortalecimento da proteção das pessoas privadas de liberdade e o pleno 13 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL. Modelo de Gestão para a Política Prisional. 2016. Disponível em: . Acesso em: 21 dez. 2018, p. 64. 14 MÉXICO. Suprema Corte de Just iça de la Nación. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en asuntos que involucren hechos constitutivos de tortura y malos tratos, 2014. Disponível em: . Acesso em: 8 maio 2018. 15 RODRIGUES, João Gaspar. Tortura: da impunidade à responsabilização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 162. 18 respeito aos seus direitos humanos é uma responsabilidade comum compartilhada por todos”16. Desse modo, embora nem todas as autoridades do país tenham o dever e, principalmente, o poder para apurar a prática da tortura, todas, sem exceção (desde o vereador do mais ínfimo município até o presidente da República), têm o dever (legal, constitucional e convencional) de evitá-la e combatê-la17, logo todas podem, potencialmente, responder por esse tipo penal. Assim, se uma autoridade pública – qualquer que seja – recebe uma denúncia ou alegação de tortura, e não possuindo atribuição investigativa, deve, imediatamente, encaminhar a denúncia para quem possa apurar. Do contrário, incide nas sanções do art. 1o , § 2º, da referida Lei de Tortura. É importante ressaltar, neste ponto, que a Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97) tem o crime de tortura como comum, ou seja, qualquer pessoa imputável pode praticá-lo, não demandando nenhuma qualidade especial (se for cometido por servidor público, a pena sofre um acréscimo). Esse é o ponto fora da curva do direito nacional, pois, nos diversos tratados e declarações internacionais, o crime é próprio, só podendo ser praticado por agente público. De qualquer modo, a lei brasileira, ao definir a tortura como crime comum, mostrou-se mais ampla que as disposições da Convençã o contra a Tortura. Este documento, inclusive, reconhece em seu art. 1o , 2, que “este artigo não prejudicará qualquer instrumento internacional ou lei nacional que contenha ou possa conter disposições de maior alcance”. A tortura sempre foi uma prática decorrente da postura arbitrária dos agentes do Estado, agindo em seu nome, e o debate em torno de sua prevenção e combate (inclusive com a criminalização específica da conduta) emerge desse contexto (como se verifica nos diversos documentos internacionais e regionais). Assim, equiparar a conduta de agentes públicos (policiais, agentes prisionais etc.) com a do particular nos parece radicalmente assimétrico, dada a especial relação de poder predominante em um dos polos presentantes do Estado. Mas por outro lado, há poderes sociais não estatais (conglomerados econômicos, grandes empresas, multinacion ais, organizações criminosas ou terroristas etc.) que constituem, ao lado do próprio Estado, um dos grandes vetores de violação dos direitos fundamentais e que vêm revelando de Norte a Sul do país (fenômeno também presente em escala planetária) todo o alcance de seu poder destrutivo. Os criminosos em geral, e em especial os integrantes de organizações ou facções criminosas e terroristas, torturam com a mesma crueldade e a mesma frequência das forças policiais corruptas. Nesse aspecto, as duas fontes de poder (Estado e poderes sociais) se equivalem. Assim, a tortura deve ser punida em si e por si mesma em atenção aos seus métodos e aos seus fins maléficos, não em função de onde provêm. Considera-se como alegação ou denúncia de tortura, nos termos do direito internacional, todo tipo de notícia, a viso, comunicação, representação, requerimento ou registro que sobre um fato específico seja formulado perante uma autoridade (ou chegue efetivamente ao seu conhecimento). Não se exige forma solene para essas alegações, que podem ser escritas ou verbais. De outro lado, o processo de registro de denúncia ou alegação de atos de tortura deve ser simples e, inicialmente, de caráter confidencial. A existência de 16 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. That strengthening the protection of people deprived of their liberty and the full respect for their human rights is a common responsibility shared by all. Disponível em: . Acesso em: 31 maio 2018. 17 A prevenção da tortura e de outras formas de maus-tratos é primordialmente um ato de vontade política e profissional, e a responsabilidade de combater tais atos se estende a todas as pessoas investi das de autoridade na sociedade (FOLEY, Conor. Combate à Tortura. Manual para Magistrados e Membros do Ministério Público. Disponível em: . Acesso em: 23 maio 2018). 19 mecanismos para denúncia deve ser amplamente divulgada, e as pessoas devem ser estimuladas a informar todos os atos de tortura ou outras formas de maus-tratos. Se for necessário preencher um formulário para fazer a denúncia, este deve estar facilmente disponível. Deve haver a possibilidade de entregar a denúncia em um envelope fechado para que ela não possa ser lida pelo pessoal prisional que tem contato com o denunciante. O órgão responsável por receber a denúncia deve acusar imediatamente o recebimento da denúncia. Quando o caso estiver em andamento e o indivíduo correr riscos, deve haver ação imediata. Em todos os casos, deve haver prazos curtos ou metas para investigar e responder de núncias. As vítimas e seus representantes legais devem ter acesso às informações relevantes para a investigação.18 A falta ou a impossibilidade de uma investigação sobre atos de tortura é uma violação do direito de proteção contra a tortura e outros maus-tratos. Não é óbice à investigação a ausência de queixa ou representação, caso existam indícios fundados da ocorrência de tortura ou atos assemelhados. Em âmbito nacional, o órgão apto a apurar atos ou alegações de tortura por agentes do Estado é o Ministério Público, por meio de órgãos de execução especializados no controle externo da atividade policial (quando o autor for policial em ambiente extramuros) ou de órgãos de execução com atuaçã ;o na execução penal (quando o autor for agente prisional ou policial em ambiente intramuros, ou ainda codetento). Também a polícia judiciária tem atribuições para apurar, mas carece, muitas vezes, da independência e imparcialidade necessárias para apurar delitos que envolvam policiais, principalmente quando cometidos em ambiente de privação de liberdade. Além disso, nesses casos, a apuração de tortura pela polícia – quando o investigado é um policial – contraria um princípio básico das boas práticas investigativas destacado no Protocolo de Istambul: de que não pode existir confusão entre a figura do investigado com a do investigador. Quando o Estado priva alguém de sua liberdade, assume, paralelamente, o dever de cuidado, de garantir, como diz a Constituição, o “respeito à integridade fí ;sica e moral do preso” (art. 5º, XLIX) e de que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III). Esse dever de cuidado também decorre de tratados internacionais firmados e ratificados pelo Brasil. As atribuições das promotorias especializadas na execução penal são amplas e dotadas de poderes de investigação de todo e qualquer abuso, cometido por quem quer que seja, no âmbito interno das unidades prisionais (intramuros). Na ambiência intramuros, ocorrida uma ilegalidade ou violação das garantias constitucionais dos apenados (não interessando se são definitivos ou provisórios), destrava-se, de plano, a vis atractiva desse núcleo especializado do Ministério Público. Suas atribuições não são meramente cartoriais ou demandistas, tanto que a LEP lhe atribu i a função de visitadora mensal (art. 68, § único, da LEP), incumbência também atribuída aos Conselhos Penitenciários e da Comunidade, além do Juiz e da Defensoria Pública. E essas visitas periódicas não são apenas um encargo burocrático para levantar números ou atender a cifras, ou ainda, “não se resume à simples verificação das condições materiais dos estabelecimentos carcerários”, mas principalmente para verificar a regularidade e legalidade da execução penal, com “um olhar dirigido à compreensão de vários fenômenos com repercussões diretas na garantia de direitos fundamentais e no 18 FOLEY, Conor. Combate à tortura. Manual para Magistrados e Membros do Ministério Público, 2003. Disponível em: . Acesso em: 23 maio 2018. 20 sucesso da resso cialização dos apenados”.19 Diante de qualquer violação dos direitos dos presos, é seu dever apurar e providenciar a devida responsabilização. Eventuais questões práticas (como, por exemplo, falta de estrutura) não são capazes de alterar esse cenário jurídico e garantista. Além disso, a LEP, por ordem de prioridade, ressalta a atividade fiscalizatória do Ministério Público na execução penal, para só depois determinar que oficie “no processo executivo e nos incidentes da execução” (art. 67). Isso é intuitivo sobre a verdadeira atuação dessa instituição na correta aplicação da pena e uma antecipação de seu caráter abrangente e resolutivo. Não implica, por óbvio, uma subalternização do caráter demandista no proces so executivo (até porque a judicialização da execução penal assim não o permitiria), mas uma equivalência em importância dos dois perfis institucionais ressaltados. O caráter extraprocessual dessa atuação pode ser o ponto fora da curva a diferenciar o Ministério Público dos outros órgãos de execução penal. A esse respeito destaca José Ribeiro Borges: O Ministério Público, que encarna o jus puniendi estatal, poderia assumir o papel de prevenir e apurar a responsabilidade de quantos praticassem a tortura. Na fase de execução penal, malgrado a extensão de poderes conferidos ao Ministério Público, o controle ainda é puramente judicial, cabendo aos juízes a apreciação dos incidentes de execução. A fiscalização do cumprimento das penas, contudo, é feito ape nas formalmente.20 Desde a ciência obrigatória da expedição da carta de guia (art. 106, § 1º, LEP), passando pela faculdade de recorrer de todas as decisões judiciais tomadas no curso da execução e pela iniciativa de representar pela interdição de estabelecimentos penais, possui a Promotoria de Execução Criminal uma gama diversa de atribuições muito relevantes para assegurar a efetividade das garantias constitucionais vinculadas à execução penal lato sensu, como a proibição da tortura e do tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), a individualização da pena (art. 5º, XLVI), a vedação das penas cruéis (art. 5º, XLVII) ou o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX).21 Definitivamente, suas atribuições não começam nem se esgotam na avaliação meramente cartorial dos desvios de execução (basta analisar com um mínimo de lucidez as disposições do art. 67 da LEP). Esse risco de giz não pode hipnotizar o agente ministerial no desempenho proativo de suas atribuições, de modo a impedi-lo de extrair o máximo de rendimento ou de resolutividade. 19 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Manual de inspeção a Unidades Prisionais. Brasília: CNMP, 2019, p. 7. Este “Manual” chama a atenção pela não referência aos crimes de tortura praticados no sistema prisional brasileiro, seja por codetentos (facções criminosas, grupos rivais etc.), seja por agentes do Estado (policiais, agentes prisionais etc.). Quando se refere à integridade física dos apenados, contempla apenas os crimes de lesões corporais e de mortes (cf. pp. 10/15). O membro do Mi nistério Público deve registrar, entre outras coisas, apenas “o número de lesões corporais e de mortes havidas” (p. 28). Nos procedimentos pós-inspeção, o membro do MP que procedeu à inspeção deve adotar algumas medidas de pronta intervenção, dentre outras, as “agressões a detentos” (p. 28). No item 2.3.1.2., verdade seja dita, recomenda que, “diante da informação de que um reeducando foi agredido, deve o órgão do Ministério Público requisitar a sua imediata apresentação a exame de lesões corporais”, nos moldes do Protocolo de Istambul e do Protocolo Brasileiro de Perícia Forense no Crime de Tortura, bem como “requisitar a deflagração de inquérito policial”. Quanto à qualidade de o agressor ser agente público (em especial, policial), o “ Manual” nada diz sobre a autoridade imparcial (Ministério Público) para investigar, diretamente, o fato. 20 BORGES, J. R. Tortura. Campinas/SP: Romana, 2004, p. 199. 21 JÚNIOR, Antônio de Padova Marchi. Do papel do Ministério Público na Execução Penal. Disponível em: . Acesso em: 1º jul. 2019. 21 As atribuições do órgão ministerial especializado na execução penal podem ser discriminadas em dois grupos: 1) aquelas desenvolvidas no curso do processo executivo presidido pelo Juiz competente (caráter eminentemente demandista e parecerista); e 2) as atividades extraprocessuais desempenhadas em relação ao condenado e ao preso provisório (caráter resolutivo). Todas as irregularidades e ilegalidades verificadas intramuros se inserem nas atribuições extrajudiciais e obrigam as providências cabíveis (apuraç&atil de;o, responsabilização etc.). O fato de a promotoria de execução penal não possuir capacidade para ofertar denúncia não é fator impeditivo para apurar todo e qualquer crime que ocorra no ambiente prisional, principalmente contra os internos. E, uma vez finalizada a apuração, encaminhar para a distribuição entre as promotorias criminais comuns. Não adotar providências ou não investigar é inaceitável por duas razões simples: 1- qualquer órgão de execução criminal do Ministério Público (e as promotorias de execução penal não constituem exceção) detém amplos poderes de investigação fornecidos diretamente pela Constituição e avalizados pelos poderes constituídos na rejeição da famígera PEC 37/2011 (após manifestaç ;ões populares que ocorreram no Brasil no mês de junho de 2013); 2- a Constituição traz na sua tábua de direitos fundamentais o “respeito à integridade física e moral do preso” (art. 5º, XLIX). Ora, esse direito fundamental deve ser curado e garantido, no âmbito do Ministério Público, quando o preso estiver recluso em estabelecimento penal cumprindo pena, pelas respectivas promotorias de execução penal, através de todos os meios ao seu alcance (e o amplo poder de investigação é um deles e muito valioso). Não faria muito sentido toda a hercúlea luta e toda a mobilização do Ministério Público (sem precedentes na história da instituição) para manter sua capacidade de investigação criminal se, quando chegasse a hora de fazer uso de tal prerrogativa em defesa de direitos fundamentais de pessoas privadas de liberdade, o Ministério Público através dos órgãos especializados próprios (promotorias de execução penal), ainda apegado a um superado modelo demandista, simplesmente dissesse que se afasta das questões criminais que envolvem eventuais práticas delitivas no interior de unidades prisionais. Eventualmente, o fato de uma promotoria de execução ser extrajudicial, não a afasta de qualquer apuração de caráter extrajudicial. Pelo contrário. Entendimento diferente, implicaria um paradoxo irrespondível: uma promotoria extrajudicial, mas que não pode adotar medidas extrajudiciais (?). A atribuição do Ministério Público, portanto, por meio de seus órgãos especializados na execução penal, para apurar crimes que violam a integridade física dos presos, decorre diretamente da pr&oacut e;pria Constituição Federal, pela conjunção feliz do “respeito à integridade física e moral do preso” (art. 5º, XLIX), com o amplo poder de investigação criminal, também com assento constitucional (CF, art. 129, VI e IX).22 Esse espaço sempre será ocupado pelo Ministério Público através de seus órgãos especializados e independentes, sem a necessidade de, casuisticamente, vir previsto em atos infraconstitucionais (e infralegais) regulamentadores. Eventual omissão de um ato infralegal, de caráter regulamentador, não retira do órgão especializado extrajudicial na execução penal seu poder de investigação (pois, como dissemos, decorre diretamente 22 STJ, HC n. 7.445/RJ, rel. min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 1º. 12.1998, DJ 1º fev. 1999, p. 218. STF, HC n. 93.930, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 7.12.2010, DJe 3 fev. 2011. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 2015, fixou, em repercussão geral, a tese de que o “Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado” (RE 593727, Repercussão Geral, Relator: Min. CÉZAR PELUSO, Relator para Acórdão: Min. GILMAR MENDES, julgamento em 14/5/2015, publicação em 8/9/2015). 22 da Constituição23), principalmente diante de atos de tortura (dada a gravidade da prática, reconhecida e censurada tanto pelo nosso ordenamento jurídico quanto pelo direito internacional humanitário). A título ilustrativo e especificamente so bre o crime de tortura praticado intramuros, apresentamos e logramos aprovar, à unanimidade, tese científica24 no XXII Congresso Nacional do Ministério Público, na cidade de Belo Horizonte, nos dias 27 a 29 de setembro de 2017, onde sustentamos que as promotorias de execução penal devem funcionar como um segundo filtro na apuração e responsabilização dos crimes de tortura (e de tantos outros crimes graves) em ambiente prisional e, para tanto, devem fazer uso do amplo poder investigatório atribuído a si pelas relevantes funções afetas, especialmente, à execução criminal e tudo que se relacione ao sistema prisional. Além disso, sustentamos ainda, com base em documentos internacionais como o Protocolo de Istambul, que esses órgãos devem ter ao seu dispor todos os recursos financeiros e técnicos necessários a uma investigaç&atil de;o eficaz. Ainda sobre a apuração de alegações pelas promotorias de execução penal, destaca Vivian Barbosa Caldas em pertinente e lúcida lição: As principais atribuições do promotor de Justiça na execução penal são as seguintes: zelar pelo correto cumprimento da pena, pela integridade física e moral dos presos, pela individualização do cumprimento da pena, de acordo com a idade, o sexo e a natureza do delito; inspecionar mensalmente os estabelecimentos penais; fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e internação; bem como promover a defesa e a garantia dos direitos humanos dos presos. O Ministério Público tem uma responsabilidade particularmente importante na prevenção de abuso de autoridades, tortura e outras formas de maus-tratos que possam ocorrer dentro dos estabelecimentos prisionais, devendo investigar tais atos e buscar a punição dos responsáveis.25 Apesar desse reconhecimento doutrinário, o Ministério Público atuante na execução penal ainda investiga pouco ou quase nada, como reconhece uma pesquisa feita com coordenadores e lideranças da Pastoral Carcerária que estiveram presentes no Seminário sobre Tortura e Encarceramento em Massa, na cidade de São Paulo, nos dias 13 e 14 de junho de 2015.26 Sobre a atuação do sistema de justiça na apuração e/ou encaminhamento das alegações de tortura, a pesquisa retrata uma insatisfação generalizada, sendo a Defensoria Pública, a instituição com o maior nível de aprovação, e o Ministério Público com o pior nível. Os dados ficaram assim definidos: Ministério Público: 58% insatisfatório/15% satisfató ;rio. Judiciário: 53% insatisfatório/27% satisfatório. 23 Como a avalizar o que dissemos, há outras prerrogativas que retiram fundamento e decorrem diretamente da Constituição Federal, como o poder regulamentar da Administração Pública, por exemplo (cf. BRODBEKIER, Bruno. Poder regulamentar da Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, vol. 233, Rio de Janeiro, Jul./Set. 2003, pp. 143; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1986, p. 672). 24 RODRIGUES, João Gaspar. Técnicas de investigação aplicadas à elucidadção do crime de tortura. Disponível em: . Acesso em: 26 fev. 2019. 25 O Ministério Público na execução penal. Disponível em: . 2007. Acesso em: 26 fev. 2019. 26 PASTORAL CARCERÁRIA. Tortura em tempos de encarceramento em massa. Relatório de 2 016. Disponível em: . Acesso: 21 jun. 2020. 23 Defensoria Pública: 35% insatisfatório/34% satisfatório. 4. TORTURA INTRAMUROS PRATICADA POR POLICIAL Em termos de apuração e de investigação de atos de tortura surge uma questão interessante e que tem gerado alguma discussão principalmente dentro da instituição do Ministério Público: praticados esses atos por policial (militar ou civil – em revistas ou outras operações internas) dentro de unidade prisional, a atribuição para apurar seria dos órgãos especializados no controle externo da atividade policial ou dos órgãos especializados em execução penal? Mesmo com a Emenda Constitucional nº 104/2019, que criou a polícia penal para fazer vigilância e revistas intramuros, ou seja, dentro e nos limites de unidade prisional, tal aparato policialesco n&at ilde;o se insere nas atribuições controladoras e fiscalizadoras do controle concentrado da atividade policial, por uma razão muito simples: tal conceito de polícia penal ou de vigilância intramuros não é compreendida no amplo conceito de segurança pública, sendo uma “atividade meramente administrativa e de caráter restrito”, como destacado no parecer proferido pelo Procurador-Geral da República na ADI 236-8/RJ. Além disso, embora a novel polícia penal (pendente de implantação nas diversas unidades federativas, dada a recentidade da EC) esteja inserida nos órgãos de segurança pública, sua atividade não se liga à persecução criminal, condição sine qua non para atrair o controle externo da atividade policial, conforme dispõe o art. 1º da Resolução nº 20/2007 do CNMP: Est&a tilde;o sujeitos ao controle externo do Ministério Público, na forma do art. 129, inciso VII, da Constituição Federal, da legislação em vigor e da presente Resolução, os organismos policiais relacionados no art. 144 da Constituição Federal, bem como as polícias legislativas ou qualquer outro órgão ou instituição, civil ou militar, à qual seja atribuída parcela de poder de polícia, relacionada com a segurança pública e persecução criminal. Pela referida resolução, para atrair a função do controle externo da atividade policial, não basta estar inserido no art. 144 da CF, mas precisa deter parcela de poder de polícia, relacionada com a segurança pública e a persecução penal. A polícia penal está contida no art. 144, integra o rol dos órgã os de segurança pública, detém poder de polícia, pode até estar relacionada à segurança pública (por sua disposição espacial constitucional, não pela essência das funções), mas não se relaciona com a persecução criminal. Logo, feitas as contas, não atrai a atribuição do controle externo. Ressalta-se que a resolução fala em poder de polícia relacionado com a segurança pública E persecução criminal. Não fala em segurança pública OU persecução criminal. A vigilância intramuros através das revistas, inclusive, constitui evidente desvio de função da atividade policial militar, mas se tornou uma praxe (ilegal e inconstitucional) responsável por inúmeras chacinas e abusos país afora, com violação aos princ&iac ute;pios da moralidade e da probidade. E, neste aspecto, pode o controle externo apurar e responsabilizar os atos de improbidade, se detiver atribuição legal para tanto ou, se não tiver, acionar o órgão que a detenha. O STF, na ADI 236-8/RJ (julgada em 7 de maio de 1992), reconheceu que a vigilância intramuros dos estabelecimentos penais não se inclui no conceito de segurança pública. Em trecho do voto do Min. Sepúlveda Pertence fica esclarecido o entendimento da Corte: “(...) não há lugar para dar status policial, status 24 de organismo de segurança pública a este serviço de vigilância penitenciária”. E vigilância penitenciária inclui, por óbvio, revistas internas e nos arredores da unidade prisional. No âmbito de discussão dessa ADI, o Min. Octavio Gallotti reforçou a necessidade de aprimoramento do sistema peniten ciário por meio de melhores salários e treinamento em sede própria (não policial), remarcando a distinção entre a atividade penitenciária e a atividade policial: A vigilância intramuros nos estabelecimentos penais pode até ser considerada uma das facetas da atividade policial (ou parte dela), mas, com ela, certamente não se confunde. [...] A prevalecer o elastério pretendido pelo constituinte fluminense, a vigilância dos recintos das repartições, dos museus ou coleções de arte, e até mesmo de estabelecimentos de educação ou de saúde (escolas correcionais e estabelecimentos psiquiátricos, por exemplo), poderia ser matéria de segurança, em linha de identidade com o desempenho policial. Se, nas penitenciárias, sucede o risco das fugas (...) poderá vir a tornar-se, eventualmente, necessário o c rso da pol&iacu te;cia (civil ou militar), o que, data vênia, não significa atribuir-se caráter policial à vigilância interna de rotina. Melhor treinamento e remuneração compatível com o árduo trabalho da guarda penitenciária são algo que deve o Estado prover, sem necessidade de estabelecer, para tanto, uma ficção jurídica, e esta foi, em última análise, a previsão da norma estadual capaz de elastecer para além do aceitável o preceito ditado pela Constituição Federal.27 Ao analisar a PEC 308/2004 (que dispõe sobre a criação da polícia penitenciária), o Deputado Marcelo Itagiba alerta com bastante lucidez: A atuação dos órgãos de segurança de estabelecimentos prisionais consiste em atividade estatal específica de execução penal, no extremo oposto do atuar das pol&iacu te;cias ostensivas e de investigação, e como tal deve ser tratada, para o bem dos agentes penitenciários e da sociedade brasileira.28 Em termos da separação de funções, é importante que haja uma clara separação organizacional entre as administrações policial e penitenciária29. A polícia geralmente é responsável por investigar crimes e por prender criminosos. Uma vez detida ou presa a pessoa, ela deve, tão prontamente quanto possível, comparecer perante uma autoridade judicial, daí em diante, deve ser detida em caráter provisório e mantida sob a custódia do serviço penitenciário. Em muitos países, a administração policial está alocada no Ministério do Interior, ao passo que a administração penitenciária se insere no âmbito do Ministério da Justi&ccedi l;a. Esse é um modo de assegurar a separação de poderes e de enfatizar o estreito vínculo que deve existir entre a autoridade judicial e o sistema penitenciário. Para efeito de controle externo, voltamos a repetir, a atividade policial (qualquer função pública que, no seu exercício, manipule poder de polícia, ainda que minimamente) deve se relacionar com a segurança pública e a persecução penal. Não havendo esse vínculo ou relação, a atividade policial não atrai o controle externo. 27 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266262. Acesso: 30 jul. 2020 28 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Sala da Comissão Especial. Brasília, 2007. Disponível em: . Acesso em: 7 out. 2017. 29 COYLE, Andrew. Administração Penitenciária: uma abordagem de direitos humanos. Manual para se rvidores penitenciários. International Centre for Prison Studies. Londres, 2002. Disponível em: . Acesso em: 4 jun. 2020. 25 Para atrair o controle externo não basta ser simplesmente policial, mas é necessário que a função exercida se relacione com a segurança pública e a persecução penal. É por esses parâmetros que a polícia civil e os órgãos de perícia se submetem, quando de suas funções ordinárias (atividade-fim), ao espectro do controle concentrado, ou seja, exercem poder de polícia relacionado com a persecução penal (atuam na coleta de elementos de convicção para possibilitar a persecução penal). Também é por meio desses parâmetros que a polícia militar se submete, quando de suas funções ordinárias (atividade-fim), à fiscalizaç&atil de;o do controle externo, ou seja, quando exerce poder de polícia relacionado com a segurança pública (preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público – CF, art. 144, caput). Vemos, portanto, que a atividade-fim da polícia militar, aquela atividade que constitucionalmente lhe é atribuída e em que é legitimada a operar, é exercida fora dos perímetros da segurança das prisões, ou seja, extramuros. Somente essa atividade extramuros se relaciona com a segurança pública. E, portanto, somente ela atrai a atribuição fiscalizadora do controle externo concentrado da atividade policial. Ao agir como agentes de segurança penitenciária, intramuros, os policiais militares se submetem, caso cometam alguma ilegalidade, ao controle dos órgãos de execução penal e aos controles ordin ários. E a novel polícia penal também deverá obedecer a esse modelo de controle, pois sua função não se relaciona com a persecução criminal. Esse cenário é reafirmado pela legislação infraconstitucional. De acordo com o Decreto Federal nº 88.777, de 30 de setembro de 1983, compete à polícia militar, dentre outros fins, “a segurança externa (extramuros) dos estabelecimentos penais do Estado” (art. 2º, item 27). Mesmo a Força Nacional de Segurança Pública, criada pelo governo federal a partir de um programa de cooperação federativa, só pode ser empregada em “atividades destinadas à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio” (art. 2º do Decreto nº 5.289/2004), não podendo também intervir nas atividades intramuro s do sistema prisional. 5. CONCLUSÕES Dadas as razões e os argumentos alinhados ao longo do estudo, podemos elencar, à guisa de conclusão, alguns enunciados: 1 - As alegações de tortura ou de maus-tratos no interior do sistema prisional devem ser apuradas célere e imparcialmente. Se a tortura for praticada por codetento, o procedimento pode ser conduzido pela polícia judiciária; se o agressor, entretanto, for agente público policial ou prisional, a imparcialidade da investigação impõe que seja levada a cabo por órgão do Ministério Público atuante no sistema (as promotorias de execução penal); 2 - A inexistência ou a ineficiência das investigações de crimes graves como a tortura (maus-tratos, lesões corporais etc.), com reflexos ruinosos nas respectivas responsabilizações, dentro do sistema prisional, confi gura mais um ingrediente, pelo efeito cumulativo que representa, no caótico e conturbado ambiente intramuros, contribuindo negativamente para as frequentes rebeliões; 3 - Impõe-se ao Ministério Público e aos seus órgãos diretivos definir, com precisão, as atribuições de seus órgãos de execução para as respectivas investigações de alegações de tortura dentro do sistema prisional, atendendo às diretrizes do direito internacional humanitário. 26 6. REFERÊNCIAS ASOCIACIÓN DE SEGUIMIENTO Y APOYO A PRESOS EN ARAGÓN (ASAPA). Dossier sobre investigación judicial de denuncias por malos tratos y torturas en Aragón (datos recopilados entre 2007 y 2012 con especial atención a las cárceles de Zuera y Daroca), Zaragoza, 2012. Disponível
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